Indevido Imposto de Renda na Doação e Transferência Causa Mortis

Indevido Imposto de Renda na Doação e Transferência Causa Mortis

Não é de hoje que os brasileiros reclamam da fome do leão, sempre insaciável, o problema é que a carga tributária além de excessiva contém ilegalidades que contaminam ainda mais a sua cobrança. Nesse sentido, trataremos aqui de uma dessas ilegalidades, já plenamente reconhecida pelos tribunais brasileiros, mas que continua sendo praticada por algumas unidades da Receita Federal. Trata-se da cobrança de imposto de renda sobre o ganho de capital oriundo da transferência de bens a valor de mercado ocorrida na doação por adiantamento de legítima e na transmissão de bens aos herdeiros quando do falecimento do autor da herança.

O fato é que o parágrafo primeiro, do artigo 23, da Lei 9.532/97 prevê que: se a transferência for efetuada a valor de mercado, a diferença a maior entre esse e o valor pelo qual constavam da declaração de bens do de cujus ou do doador sujeitar-se-á à incidência de imposto de renda à alíquota de quinze por cento. Já a cabeça do artigo 23, faculta que a doação e a herança podem ser realizadas com o mesmo valor constante da declaração de renda do de cujus ou do doador ou ainda a valor de mercado. Apenas nesta última hipótese é que a lei prevê a cobrança do imposto de renda.

De início poder-se-ia imaginar que então a solução seria sempre realizar a doação e a transferência da herança com o mesmo valor da declaração do autor da herança. Todavia, é preciso que reste claro que neste caso quando os donatários ou herdeiros pretenderem vender o que receberam a este título, havendo diferença a maior, tal diferença será regularmente tributada pelo imposto de renda sobre o ganho de capital; ao passo que, caso a transferência dos bens por herança ou doação tivesse ocorrido a valor de mercado, muito provavelmente não haveria diferença a tributar ou essa diferença certamente seria bem menor quando da efetivação da venda posterior, ou seja, a carga tributária seria muito menor.

Como visto, e de qualquer forma, o problema é que quando os donatários ou herdeiros recebem os bens doados ou herdados a valor de mercado, a previsão legal também é de cobrança do imposto de renda sobre o suposto ganho de capital. Entretanto, falhou a lei
neste aspecto, visto que a doação e a transferência da herança já são tributadas pelo Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) fato que torna absolutamente inconstitucional a previsão legal do parágrafo 1º, do art.23, da Lei 9.532/97 visto que o inciso I, do art.155, da Constituição Federal reza que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre a transmissão de bens causa mortis e doação. Ou seja, quando a referida lei previu que a União Federal poderia cobrar imposto de renda sobre o mesmo fato gerador do ITCMD (a transmissão causa mortis e doação), contrariou frontalmente a Constituição instituindo ilícita bi-tributação. Por isso é que a liberdade conferida na cabeça do art.23, da Lei 9.532/97 dos donatários e herdeiros de realizarem as referidas transmissões de bens seja a valor de mercado seja a valor idêntico ao declarado pelo doador ou de cujus não poderia ser tributada tal como previsto no parágrafo primeiro do mesmo artigo. Nesse sentido, desde agosto de 2007, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região pacificou o entendimento quando, através de sua Corte Especial, acolheu arguição de inconstitucionalidade e declarou inconstitucional o parágrafo primeiro, do art.23, da Lei 9.532/97.

Assim, é perfeitamente cabível o contribuinte ajuizar a ação tributária na Justiça Federal, inclusive sendo possível a tutela de urgência ou mesmo simplesmente a de evidência para suspender a cobrança do tributo em tela e para que seja emitida a competente certidão positiva com efeitos de negativa a favor do contribuinte


Cristiano de Freitas Fernandes, advogado, pós-graduado em Direito Tributário e Processo Civil, Mestrando em Direito Tributário, Conselheiro da OAB/DF e Presidente da Comissão de Direito Empresarial da OAB/DF.